Il principio di economicità nel codice della crisi

Ispirato da uno dei principi generali della Legge Delega 155/2017 ad un contenimento dei costi delle procedure, il Legislatore è inevitabilmente intervenuto per contrastare l’aumento dei crediti prededucibili dei professionisti per le prestazioni rese in funzione della presentazione di procedure concorsuali. Se quindi è logico cogliere da un lato l’esigenza, contemplata nella Relazione Illustrativa al Codice della Crisi, di salvaguardare le risorse da destinare ai creditori concorsuali, dall’altro lato la scelta del Legislatore di condizionare il riconoscimento della prededuzione al conseguimento di un risultato positivo per l’ammissione della procedura concorsuale, può non sortire gli effetti desiderati.

Dalla Legge Fallimentare al Codice della Crisi

Passando da una dizione forse troppo generica del secondo comma dell’art. 111 della Legge Fallimentare che riconosce la prededucibilità dei crediti sorti in occasione e in funzione delle procedure concorsuali, il Legislatore, con il nuovo Codice della Crisi, ha deciso di vincolare la prededuzione dei crediti professionali sorti in funzione della presentazione della domanda di concordato preventivo/domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione, nei limiti del 75% del credito accertato e a condizione che la procedura sia aperta/omologata. Sulla tenuta della norma è già in prima battuta possibile sollevare alcuni dubbi, dal momento che la prestazione del professionista, definita come obbligazione di mezzi, si trasformerebbe in un’obbligazione di risultato (in contrasto con il dettato normativo del Codice Civile).

La prededuzione dei crediti professionali nella nuova liquidazione giudiziale

Ulteriori problematiche si configurano tuttavia nell’ambito della liquidazione giudiziale (già fallimento), in quanto, nel silenzio normativo dell’art. 6 del Codice della Crisi, non è chiaro se la prestazione resa dal professionista che assiste l’imprenditore nella presentazione di una domanda di fallimento in proprio sia assicurata o meno da una qualche forma di prededucibilità. Nel silenzio della Legge si possono dunque configurare due ipotesi:

i) la limitazione della prededuzione opera solo in caso di concordato e di accordi di ristrutturazione, e pertanto nel caso di una liquidazione giudiziale non vi sarebbero limiti espressi;

ii) la prededuzione è riconosciuta solo nei casi specificatamente previsti dalla legge, ovvero al 100% per i membri dell’Organismo di Composizione della Crisi e al 75% per i crediti professionali sorti in funzione della presentazione della domanda di concordato preventivo/omologazione degli accordi di ristrutturazione.

Oltre queste ipotesi non sarebbero ammissibili ulteriori forme di prededuzione se non quelle riconosciute ex lege da specifiche diposizioni del Codice della Crisi. 

La prededuzione dei crediti professionali non opera nella liquidazione giudiziale

La prima delle due ipotesi non sembra tuttavia trovare conferma. Il secondo comma dell’art. 111 della Legge Fallimentare offre infatti una statuizione di carattere generale. Nel passato le specifiche norme introdotte - e abrogate, tra l’altro, in breve tempo - per il riconoscimento della prededucibilità a determinate figure professionali (quali l’attestatore ai sensi dell’art.182 quater, 4° comma, L.Fall.) si sono sempre poste, per dottrina maggioritaria, in un rapporto di species a genus rispetto all’art. 111, 2° comma, L.Fall.. Se l’espressione in occasione e in funzione delle procedure concorsuali fosse stata confermata nel testo così riformato, la prima delle ipotesi sopra esposte avrebbe potuto ancora avere una qualche validità. La bozza consegnata dal Presidente della Commissione ministeriale al Ministro della Giustizia a fine 2017 conteneva infatti un articolo, inserito anch’esso nella Sezione II del Capo I denominata “economicità delle procedure”, che determinava il compenso in percentuale sul valore dell’attivo per quei crediti professionali sorti in occasione e in funzione delle procedure disciplinate dal Codice della Crisi. La rinnovata presenza di questa generica dizione poteva far riflettere sulla natura del rapporto con il successivo (ed oggi unico) articolo del capo I, relativo alla prededucibilità dei crediti professionali. Con l’ultima stesura del citato Codice il predetto articolo è però stato espunto e non sembra che vi siano ulteriori casistiche oltre a quelle espressamente previste articolo dall’art. 6 del Codice della Crisi, per riconoscere la prededuzione per questo tipo di crediti.

Problematiche emergenti attorno la nuova liquidazione giudiziale

Posto che non è dunque possibile riconoscere una forma di prededuzione al professionista che ha assistito l’imprenditore nella presentazione di un ricorso per fallimento in proprio (leggasi liquidazione giudiziale), si potrebbe concretamente manifestare un effetto controproducente di isolamento attorno all’imprenditore decotto. L’obiettivo della prededuzione è da riconoscersi come un’eccezione al principio della par conditio creditorum al fine di rassicurare i soggetti che collaborano con il debitore in crisi.

Non vi sono quindi altre possibilità per liquidare in via preferenziale i crediti dei professionisti che hanno svolto attività strumentali per l’accesso alla liquidazione giudiziale?

Ebbene, nel nuovo impianto del Codice della Crisi è stato riformato un articolo che può essere passato inosservato, in quanto, nella Relazione Illustrativa al Codice della Crisi, il Legislatore non si sofferma a lungo su questo punto. Al riguardo, l’articolo 166 del Codice della Crisi, sulla revocatoria fallimentare e sulle relative esenzioni, ancorché ripercorra in buona parte il previgente articolo 67 L.Fall., non limita più, alla lettera g) del terzo comma, l’esenzione da revocatoria ai soli pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per l’ottenimento di servizi strumentali all'accesso alla procedura di concordato preventivo, ma estende la predetta esenzione a tutte le procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza previste dal Codice della Crisi, ivi inclusa pertanto anche la liquidazione giudiziale.

Pagamento anticipato con protezione da revocatoria nella successiva liquidazione giudiziale

Dunque, il pagamento di un professionista che abbia collaborato con l’imprenditore per l’accesso alla procedura di liquidazione giudiziale (già fallimento) potrà godere dell’esenzione da revocatoria esattamente come disciplinato dalla nuova riforma sulla crisi d’impresa. Mentre nel vecchio impianto normativo della Legge Fallimentare all’attività strumentale del professionista veniva riconosciuta de plano la prededuzione, oggi l’unico modo per ottenere un pagamento certo (che non cada dentro le dinamiche del concorso tra creditori) consisterebbe in un pagamento anticipato sfruttando così la nuova esenzione da revocatoria. Una scelta legislativa al quanto discutibile poiché il professionista potrebbe di fatto concedere la propria prestazione professionale solo in vista di un pagamento anticipato, potendo per converso mettere in ulteriore difficoltà l’imprenditore in crisi.